翻拍於日本合法購入商品的照片上傳網頁，或於網頁上標示「免運~日本帶回來全系列NEFFUL JP妮芙露」，是否構成商標侵權?

【事實經過要旨】

一、上訴人甲公司主張，其於2015年8月間自訴外人臺灣妮芙露股份有限公司受讓其註冊第01781681號「NEFFUL」商標（下稱系爭商標，如下附圖一所示），而取得系爭商標之商標權。嗣被上訴人乙丙未經上訴人之同意或授權，擅自將多項商品（系爭商品）置於印有圖樣文字「NEFFUL」之包裝袋內拍攝，再將拍攝之圖片上傳至其蝦皮購物平台之個人主頁（系爭網頁）上，陳列、販售系爭商品，並標榜「帶回日本好商品分享~」、「免運~日本帶回來全系列NEFFULJP妮芙露」等文字，以強調系爭商品係自日本平行輸入之商品，以增加網路買家之購買意願。系爭商標係一圖形上布滿星星圖案，其內置有「NEFFUL INTERNATIONAL」字樣，系爭商品外包裝之商標係一方型區塊內置有「NEFFUL」及兩條波浪形弧線，系爭商品外包裝或本體上之商標雖與系爭商標有些許不同，縱認兩者並非同一，被上訴人之行為構成商標法第68條第2、3款規定。

一、被上訴人(被告)抗辯:系爭商品屬真正商品之平行輸入，有權利耗盡原則之適用，被上訴人等僅係自日本合法購入系爭商品，並就系爭商品含外包裝原始不動翻拍實際照片上傳於系爭網頁，及於系爭網頁上記載「免運~日本帶回來全系列NEFFULJP妮芙露」、「帶回日本好商品分享」等文字，確係說明其所販賣之商品係自日本購入之NEFFUL商品，系爭網頁標示「NEFFULJP」係作為銷售商品來源之傳送，並非商標使用，其主觀上無以之作為商品來源表彰之意或攀附被上訴人商譽之意圖，無任何侵權可言。

二、原審判決針對被上訴人之二項行為分別論述:

(一)系爭商品之外包裝印有「NEFFUL」圖樣文字部分：

系爭商標係一整體金黃色之圓形上布滿星星圖案，其內置有「NEFFUL INTERNATIONAL」字樣，系爭商品外包裝之系爭圖樣文字係一方形區塊內置有白色字體英文「NEFFUL」置於藍色底横條上並與上方2條波浪型弧線置於NEORON英文字上方之圖樣上下組合而成。兩商標相較，雖均有英文「NEFFUL」，惟系爭圖樣文字主要識別部分係2條波浪型弧線置於NEORON英文字上方之圖，具有不同之文字外觀及寓意，應屬構成近似程度極低之商標。綜合審酌現存因素，認為被上訴人並未有商標法第68條第3款侵害商標權之行為。

(二)系爭網頁上記載「免運~日本帶回來全系列NEFFUL JP妮芙露」等文字:

觀之系爭網頁整體，可認「免運~日本帶回來全系列NEFFUL JP妮芙露」等文字，確係說明被上訴人所販賣之商品係自日本購入之NEFFUL商品，則系爭網頁標示「NEFFUL JP」係作為銷售商品來源之傳達，並非商標使用，被上訴人等主觀無以之作為商品來源表彰之意，故自無侵害系爭商標權。

【決重點摘錄】

惟查上訴人主張伊除系爭商標外，「NEFFUL」亦為伊在我國有專用權之文字商標，與被上訴人於系爭商品包裝上出現之「NEFFUL」6個英文字母全然相同，自應構成近似商標且近似程度頗高，其使用於同一或高度類似之商品，自有造成消費者混淆誤認之虞，並提出商標單筆詳細報表為證（見原審卷第152頁、第153頁、第155頁、第157頁、一審卷第51頁至第68頁），此攸關被上訴人是否侵害上訴人商標專用權，屬重要之攻擊方法。原審對此恝置不論，僅以被上訴人使用系爭圖樣文字、系爭文字，無侵害系爭商標為由，而為不利於上訴人之認定，自有理由不備之違法。

【解析 / 呂靜怡律師】

一、本案首須辨明者乃被告所販售者，究竟是否為真品平行輸入的商品?

(一)如果屬於平行輸入的商品而原裝轉售，其商品本體上的商標，並無侵權可言；至於其在網頁上標示商標的行為，則屬另一爭點，需進一步探討此額外標示商標的行為是否構成侵權，或其標示的方式是否在合理範圍內。

(二)如果被告所販售者，並非平行輸入的商品，則基於屬地主義，NEFFUL的台灣商標權乃是屬於台灣商標權人所有，即便被告輸入者是在日本有註冊NEFFUL商標的合法商標權人流通的正品，仍屬侵害台灣NEFFUL商標權。

(三)然，本案究竟是否為真品平行輸入商品，首先須討論者乃內外國商標權人是否同一人(或依最高法院108年台上397號見解只要內外國商標權人具有授權或法律關係)。只有內外國商標權人是同一人或有關聯，才可能該當真品平行輸入的商品。如果內外國商標權人根本無任何關聯，基於屬地主義，日本的商標權僅在日本有效，該日本商品只要輸入台灣，就侵害了台灣商標權人的商標權。惟本案歷審判決似對於此爭點，未有著墨。

二、若本案不牽涉平行輸入問題，再進一步討論被告使用商標的兩種態樣，是否構成侵權?

(一)其一乃被告將從日本帶回的商品，置於印有圖樣文字「NEFFUL」之包裝袋內拍攝，再將拍攝之圖片上傳至其蝦皮購物平台之個人主頁陳列、販售。

1、因該外包裝袋明顯標示「NEFFUL」商標的行為，已足以使消費者認識其為商標，乃商標使用行為無訛。

2、所餘者乃兩造圖樣是否近似，是否有致消費者者混淆誤認之虞的判斷。本案原審法院比對後，認為被告使用態樣，與註冊第0171681號整體設計圖樣近似程度低，所以認為無混淆誤認之虞，不構成侵權。

3、雖然司法院網站上並未公布被告使用圖樣，然NEFFUL並非習見文字，乃獨創性商標，識別性高，是否可認為不致造成消費者混淆，實屬可疑。

4、最高法院在本案撤銷原判決的理由，則是指摘原告另外有提出其他未經設計之NEFFUL純文字商標列表，與被上訴人於系爭商品包裝上出現之「NEFFUL」6個英文字母全然相同，自應構成近似商標且近似程度頗高，其使用於同一或高度類似之商品，自有造成消費者混淆誤認之虞，原審就此恝置不論，有理由不備之違法。

(二)另一個爭點是被告在網頁上標示「免運~日本帶回來全系列NEFFUL JP妮芙露」之行為，雖然司法院網站未公布實際網頁標示方式，但判斷是否侵權，還是得看該標示文字的識別性高低，及標示方式是否足以吸引消費者的目光，使消費者認知為商標而造成混淆誤認之虞?尤其在NEFFUL單純屬於台灣商標權人所有且系爭商品非平行輸入商品的的情況，如果寬泛容任自國外輸入近似於台灣固有商標權人商標之商品銷售，恐將架空屬地主義。