【問題意識】

商標權人所出具的真仿品鑑定報告書，是否具有證據能力?

【事實經過要旨】

一、公訴意旨略以：被告乙明知商標名稱「EPSON」及圖樣（註冊／審定號分別為01288921號、00913986號，專用期限分別為民國116年11月30日、116年3月31日，下合稱本案商標圖樣）係告訴人日商精工愛普生股份有限公司（下稱愛普生公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊取得商標權，指定使用於印表機用墨水匣、碳粉匣等商品，現均仍在專用期限內，未經商標權人之同意或授權，不得販賣、意圖販賣而陳列使用相同或近似註冊商標之同一或類似商品，竟基於透過網路方式販賣侵害商標權商品之犯意，自108年12月中旬前之某時許起，在其位於0000市00區0000路0段000巷00號居所內，使用行動電話或電腦連結網際網路，以其所申用蝦皮購物網站帳號「0000000000」，刊登侵害本案商標權之商品訊息及圖片，供不特定人瀏覽選購，並以每件新臺幣（下同）123元至150元不等之價格出售。嗣經愛普生公司派員於108年12月間蒐證購得墨水6瓶連同贈品1瓶，鑑定確認係仿冒品而報警處理，為警於109年9月25日中午12時40分許，持原審法院法官核發之搜索票，至被告上開居處執行搜索，扣得墨水98瓶（其中86瓶係仿冒品），始悉上情，因認被告涉犯商標法第97條後段之透過網路方式販賣侵害商標權之商品罪嫌云云。

二、訊據被告固不否認其有於公訴意旨所指時地透過蝦皮購物網站販售印有「EPSON」商標圖樣之墨水瓶，並為警查獲持有印製「EPSON」商標圖樣之墨水98瓶等事實，惟堅詞否認有何侵害他人商標權犯行，辯稱：扣案商品購買來源包括臺灣代理商、淘寶購物網站，淘寶購物網站賣家均有標示正品，並經其檢視扣案商品均有原廠防偽標籤，絕無販賣侵害商標權商品。

三、本案第一審臺灣臺中地方法院 111 年度智易字第 47 號刑事判決被告無罪。案經檢察官提起本件上訴。

【決重點摘錄】

一、被告上開經愛普生公司蒐證購得暨為警查獲所扣案印有「EPSON」商標圖樣之墨水合計105瓶，雖經愛普生公司所屬人員檢視，主張自行蒐證取得之墨水7瓶，其標籤、外觀均與該公司製品不同，而警方所扣得之墨水98瓶，其中12瓶為真品，其餘86瓶之變色防偽貼紙、外觀標示均與真品有所歧異，此有愛普生公司109年4月21日、110年3月5日檢視報告、111年8月23日補充說明、112年12月11日認定通知書等資料存卷可考。然觀諸公訴意旨上開援引作為認定侵害商標權商品之書面報告，僅有結論，並未詳載判斷之經過暨認定依據，足供法院及當事人檢驗該意見之判斷與論證，復經告訴代理人劉倫仕律師於本院準備程序中陳明愛普生公司判定仿品之方法涉及商業機密，因商標權人要求保密而無法揭露等語明確（見本院卷第68至69頁）。本院審酌上開扣案物業經被告否認為侵害商標權之物品（見偵緝卷第39頁、原審卷第144頁、第223頁），上開書面報告既未具體指明真品標準之特徵暨扣案商品與真品不符之處，商標權人亦不願具有鑑定判別能力之人到庭就檢視過程為相當之說明，本院已無從認定扣案商品有何足以辨識為侵害商標權商品之具體特徵，亦難僅憑告訴代理人之指述，遽為不利被告之認定。

二、檢察官雖於起訴書載明聲請沒收扣案墨水93瓶之意旨，然依卷內現存事證，扣案墨水93瓶均無從認定為侵害商標權之物品，業經本院說明如上，自無從依商標法第98條規定宣告沒收。

【解析 / 呂靜怡律師】

一、販賣侵害商標權之商品罪在審理過程中，最棘手的問題，莫過於鑑定報告的證據能力問題。當被告否認所販賣者為仿品的情況下，扣案商品的真偽鑑定，便是首要焦點。

二、各大精品業者對於自家商品，均設有不同的防偽方式，真偽辨識方式自然也是各大精品業者的營業祕密。因此，過去實務在仿冒商標商品罪的運作上，慣常仰賴各大精品業者出具的真仿品鑑定報告，因為也只有精品業者有能力辨識扣案商品的真偽。

三、然而，精品業者的立場與被告是對立的，完全倚賴精品業者的鑑定報告入被告於罪，似乎對被告的防禦權有重大妨礙。是以，近年來，最高法院迭有判決指摘鑑定報告瑕疵。例如最高法院 111 年台上字第 1271 號刑事判決:

「刑事訴訟法第206 條第1 項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。所謂「鑑定之經過」，指實施鑑定之程序與步驟，包括鑑定之方法如何，因鑑定之必要所為資料、資訊之蒐集與其內容，為判斷之根據暨理由；又所謂「鑑定之結果」，即鑑定人就鑑定之經過，依其專業知識或經驗，對於鑑定事項所作之判斷及論證。因欠缺鑑定必要之資料所作成之鑑定結果，既無從以科學方法驗證其依據及推論過程，自不足以作為被告不利之認定依據。……. 又原審引用作為上訴人犯罪證據之路易威登公司鑑定報告，揆其內容，僅有鑑定結論，其餘關於鑑定所憑之方法、資料及鑑定人如何依其專業知能而為判斷及論證之說明則均付之闕如，是否足以作為上訴人不利之認定依據，猶有進一步研求餘地。」

四、本案判決即以告訴人所出具的鑑定報告「僅有結論，並未詳載判斷之經過暨認定依據，足供法院及當事人檢驗該意見之判斷與論證」，而且「商標權人亦不願具有鑑定判別能力之人到庭就檢視過程為相當之說明」，最終並為被告無罪的諭知，扣案商品甚至無從宣告沒收。

五、然，近期113年4月23日最高法院 112 年台上字第 3734 號刑事判決仍肯認權利人所出具鑑定報告證據能力，並認鑑定人毋庸出庭說明:

「凡由審判長、受命法官或檢察官選任具特殊知識經驗之自然人或機關、團體，且未經許可拒卻者，即適格充當鑑定人（機關）。而不論是自然人或機關、團體，倘係由審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要為選任或囑託鑑定，且已依同法第206條第1項規定提出記載「鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即屬同法第159條第1項所定「法律有規定」得作為證據之情形。此所稱之鑑定書面，並無一定格式要求，倘其內容已記載實施鑑定之方法、過程及所為判斷之根據暨理由，足供法院及當事人進行檢驗，即符合法定程式，而認有證據能力，至鑑定意見是否可採，乃屬證明力之範疇。本件第一審法院、原審基於待鑑定事項涉及商品真偽辨識之商業秘密與特殊性，乃依具體個案之需求，分別囑託對鑑定事項有特別知識經驗之恒鼎知識產權代理有限公司（下稱恒鼎公司）、法商賽玲有限公司（CELINE，下稱賽玲公司）、法商紀梵希有限公司（GIVENCHY，下稱紀梵希公司）實施機關鑑定，再由恒鼎公司、賽玲公司、紀梵希公司指派受有專業訓練且具辨識商品真偽能力之人實際實施鑑定後，分別出具鑑定報告書，上訴人及其辯護人復未聲請拒卻，揆之前揭說明，即具備鑑定人（機關）適格，並無上訴意旨所指不符機關鑑定要件之違法情形存在。」

「又法院囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依刑事訴訟法第208條第1項後段、第2項規定，以人證調查方式，傳喚實際實施鑑定之人到場接受詰問，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌裁量之權。….. 原審乃以本案待證事實已臻明確，且鑑定報告書已詳為說明鑑定之理由及結果，無再命實際實施鑑定之人到庭以言詞陳述或說明之必要，未再就此為無益調查，難謂於法有違。」

由前開兩則最高法院見解觀之，有關權利人所出具之鑑定報告證據能力問題，似乎尚無定見。

六、刑事訴訟法鑑定新制業於2024年5月15日施行，其中第206條第四項規定:

「以書面報告者，於審判中應使實施鑑定之人到庭以言詞說明。但經當事人明示同意書面報告得為證據者，不在此限。」

其立法理由明文:「鑑定書面報告性質上屬於本法第一百五十九條第一項所定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如實施鑑定之人未於審判中以言詞為說明陳述，即與直接審理主義、言詞審理主義有悖，而屬傳聞證據，第一百五十九條立法理由所指「本條所謂法律有規定者，係指第二百零六條」之說明，使鑑定之書面報告當然得作為證據，較未能顧及被告之詰問權，尚與傳聞法則制度之本旨有違，不宜再為援用。為保障當事人對於鑑定人之詰問權，促進真實發現，避免誤判，於審判中應使實施鑑定之人到庭，由當事人及辯護人透過交互詰問充分檢驗實際實施鑑定之人之資格、專業與中立性、鑑定實施之經過及其結果。........」

七、對於跨國精品業者而言，真仿品辨識方式是重要的營業秘密，如果洩漏出去，影響所及將是全球的營運，可以理解為何精品業者難以僅因一個案件出庭說明，致使涉及全球運營的營業祕密暴露於高風險之下。從而，可以想見，在刑事訴訟鑑定新制實施後，各大精品業商標權人在遏制仿冒的行動上，將可能會面臨更多挑戰。