【問題意識】

業者銷售八寶冰，供消費者下訂後請外送業者取餐，應屬於第30類八寶冰商品的商標使用?或屬第43類冷飲店服務的商標使用?

【事實經過要旨】

一、本案被告因違反商標法案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官為不起訴處分（111年度偵字第1945號），告訴人聲請再議後，經臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察長為駁回再議之處分（111 年度上聲議字第208號），告訴人聲請交付審判，台南地院乃裁定交付審判（111年度智聲判字第2號）。

二、交付審判意旨略以：告訴人甲為編號1所示註冊號第00135127號「八寶彬圓仔惠及圖」商標（下稱A商標）之商標權人，該商標指定使用於現行尼斯協定商品及服務國際分類第43類（註冊時為第42類）「餐飲店、冷飲店、小吃店」服務，商標權期間至民國119年12月15日。被告乙為○○市○○區○○路0段00號「撒豆成冰剉冰店」負責人，前經告訴人甲同意取得B商標，然乙卻於相同之刨冰店餐飲服務使用A商標，因認被告乙涉犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪嫌。

三、本案一審臺灣臺南地方法院 112 年度智易字第 15 號刑事判決被告乙無罪。

 【判決重點摘錄】

一、查交付審判意旨以智慧局111年9月29日（111）智商40047字第00000000000號函釋：依商標法第35條第1項規定，各該註冊商標所指定商品或服務範圍即為其取得專用的商品或服務範圍。至於商標權人實際使用時，如擴及類似組群而有影響他人之註冊權益者，自難主張為註冊商標可排除他人使用範圍為其合法使用之論據。941號商標於申請註冊時，雖經審查後係依商標法第30條第1項第10款規定，經在先註冊之A商標權人同意並存註冊，惟依商標法第35條第1項規定，其商標之使用範圍僅及其註冊指定商品（799號商標亦同），除非經A商標權人同意或授權，並不能將其商標使用於「餐飲店、餐飲店、小吃店」服務等語（見臺南地院111年度智聲判字第2號卷第73-75頁），及檢察官論告意旨以智慧局113年9月12日智商40047字第00000000000號函釋：我國註冊商標指定使用之商品或服務係採國際商品及服務之尼斯分類，其中對第43類（註冊時第42類）之分類資訊是指包含「餐廳服務，亦包括其他類似服務，例如外燴服務以及自助餐廳、小吃店或快餐店所提供的服務。一般來說，該等服務為顧客提供立即食用的食物及/或飲料」，並包含「提供外送服務之餐廳」，以餐廳業者在接單後，即時為顧客準備，並自行或透過與Uber Eats等外送平台合作，以外送形式將餐飲提供予顧客，使其得以立即享用，不脫離餐廳服務之範疇等語(見本院113年度民商上字第9號民事卷第233頁)，認因B商標未及於提供上開商品之冷飲店等服務，經告訴人終止授權後，被告仍持續使用A商標，透過Uber Eats平台將冰品以外送形式提供予消費者，屬於經營第43類之餐廳服務，逾越B商標指定使用範圍，難認係合法使用，資為不利於被告之認定。

二、            惟查，基於社會實際交易過程中，消費者對於商品提供者之想像與認知，本會隨著產業型態與消費者習慣的不同而有所改變，被告如附表二所示於金華店使用B商標之行為，在商業交易習慣上，就其內容、用途及功能等面向觀之，均係為行銷其販賣之招牌八寶冰、湯圓、芋頭、花生、紅豆及綠豆冰等商品，客觀上為符合B商標註冊指定之銷售商品行為（申言之，由消費者透過網路平台或電話訂購後親自到場外帶商品，或委由他人或服務平台外送商品予消費者，均未脫逸被告使用B商標銷售其所註冊八寶冰等商品之範圍），且符合商標法第5條規定，並無擴及類似A商標註冊之「餐飲店、冷飲店、小吃店」服務，核屬合法使用其B商標之行為，自與商標法第95條第1款之客觀構成要件未合，智慧局上揭函釋及檢察官論告意旨未慮及此，均有未恰，本院無從憑採。

三、又衡諸「餐飲店、餐飲店、小吃店」等服務之國人生活經驗及商業交易習慣，對於相關消費者而言，餐飲服務之範圍雖包括提供接待客人、介紹餐飲及協助點餐、製作餐飲（含客製化調製）、裝盤及端送、收拾清潔或其他滿足消費者合理所需等勞務服務，然其主要交易內容仍在提供消費者可食用之「餐飲商品」，且不論該商品係消費者點選後始由商家現作完成後提供（如現煮牛肉麵），或係由商家事先作好擺設（如豆乾、滷味等小菜），待消費者點選後立即提供，亦不論係內用消費或外帶、外送，銷售餐飲商品均為餐飲店服務之主要目的及商業價值來源，其範圍自與銷售（餐飲）商品有高度重疊，甚至可說於概念上餐飲店所銷售之商品乃其提供服務之核心範圍而包含其中。本案被告係經告訴人同意並存註冊而取得B商標，專有使用B商標以銷售註冊商品之合法權限，詳如前述，且其所註冊第29、30類之商品內容並無限定於「已包裝」者，則其為達行銷商品之目的，在金華店使用B商標，並依消費者選購指示而當場為其調製提供立即可食的八寶冰等商品，縱認被告此舉於客觀上已屬擴及A商標註冊之「餐飲店、冷飲店、小吃店」服務，然依上揭說明，其辯稱認係合法使用其B商標，於主觀上欠缺侵害A商標之故意，自未悖於常情事理，尚非無據，堪可採信。

【解析 / 呂靜怡律師】

一、本案判決論述重點聚焦在被告經營冰店行銷豆花(第29類)、八寶冰(第30類)等商品時，除了消費者可以自取外，尚且提供可由外送平台取餐給消費者的服務，這樣的外送供餐服務，是否逸脫於被告所有之B商標(指定使用於第29、30類豆花、八寶冰等商品)範疇? 甚至跨類使用了告訴人所有之A商標(指定使用於第43類冷飲店服務)?

二、「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權。」商標法第35條第一項定有明文。因此，商標權人僅在其已獲准註冊之商品，取得專用權，如果將商標使用於非註冊證上所列之商品服務，依法並非屬於商標權人之使用權範疇，如果剛好該等商品服務，已經有第三人取得商標註冊者，就會落入第三人商標權之排他權範疇而構成商標侵權。過去實務上曾經發生，例如小南門豆花僅註冊了豆花商標，嗣後卻開始賣麵，就落入了小南門傻瓜乾麵的註冊商標排他權範圍，而構成商標侵權。

三、本案被告的豆花、八寶冰B註冊商標，因為是屬於「商品」的註冊商標，比較典型的使用方式，例如在統一超商內，我們會看到的一碗碗豆花或八寶冰的品牌，這些豆花、八寶冰僅透過統一超商的零售方式銷售，豆花、八寶冰商品上的商標，自然屬於第29、30類的商品商標的使用。當然，被告也可以不透過統一超商行銷，自己開一個工廠行銷，但前提應該是只有單純銷售商品的行為，而沒有提供其他服務。如果被告行銷豆花、八寶冰時，尚且提供客人內用服務，就會落入了第43類冷飲店服務的範疇。

四、但從本案判決討論的內容，似乎聚焦在於被告的商標使用方式，除了客人可以來店自取八寶冰外，還可讓消費者透過網路平台或電話訂購後委由他人或服務平台外送商品予消費者，則這樣的外送供餐態樣的商標使用，是否落入第43類冷飲店的商標使用範疇？

（一）本件刑事判決認為，「由消費者透過網路平台或電話訂購後親自到場外帶商品，或委由他人或服務平台外送商品予消費者」，仍屬於第29、30類的商品註冊商標的使用，並不會落入第43類餐飲服務的範圍，因此被告不構成侵權。

（二）針對檢察官函詢智慧局的函釋內容，本案刑事判決認為：「本院無從憑採。」。然在本案相關民事判決，智慧財產及商業法院 113 年度民商上字第 9 號卻肯認智慧局函釋內容，認:

「經查，我國註冊商標指定使用之商品或服務係採國際商品及服務之尼斯分類，其中對第43類之分類資訊是指包含「餐廳服務，亦包括其他類似服務，例如外燴服務以及自助餐廳、小吃店或快餐店所提供的服務。一般來說，該等服務為顧客提供立即食用的食物及∕或飲料」，並包含「提供外送服務之餐廳」，是以餐廳業者在接單後，即時為顧客準備，並自行或透過與Uber  Eats等外送平台合作，以外送形式將餐飲提供予顧客，使其得以立即享用，仍不脫離餐廳服務之範疇，此部分說明亦有智慧局113年9月12日智商40047字第00000000000號函釋意旨在卷可參(本院卷第233頁)。準此以解，本件被上訴人將其所產製之第29類、第30類商品透過Uber  Eats平台，將冰品以外送形式提供予消費者，已構成「餐飲店、冷飲店、小吃店」等餐廳服務之一部分，自屬提供餐飲服務之行為，此種服務並非被上訴人商標所指定使用之範圍，而係屬於經營第43類之「餐飲店、冷飲店、小吃店」等餐廳服務，已逾越被上訴人所取得註冊之商標指定使用之商品範圍。…..自構成對上訴人商標權之侵害，而有商標法第68條第3款規定適用…」

(三)由此觀之，民刑事判決論斷被告使用方式，是否落入第43類餐廳服務範疇，似乎均聚焦在是否提供外送服務的討論上。但這樣的方向，似乎有思考空間?

五、如果本案店家賣的是需先製作好的蛋糕，是否較好理解? 無論是消費者自取蛋糕或與外送平台業者合作而由外送業者將蛋糕送到消費者手上，都是第30類蛋糕商標的使用範圍，若蛋糕業者有開設專賣店面供消費者選購，則另應註冊第35類蛋糕零售服務；如果業者自己沒有店面而是出貨給超商去零售，業者並不需要註冊第35類蛋糕零售服務，此時更不會有第43類餐飲服務的存在。又例如超商所販賣的便當，提供便當的業者，其品牌為第30類的便當商標，零售服務的商標是由超商享有，這時候也不存在第43類的餐飲服務。再例如全聯也提供了生鮮及零食商品的外送服務，但這邊也並不存在第43類的餐飲服務。

六、由此觀之，是否屬於第43類的餐飲服務範疇，似乎應著重在是否有為他人調製即食食物的爭點上，而非是否有提供外送服務? 畢竟自取或外送只是商品運送方式。

七、智慧局所編「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」目錄，第43類記載「本類主要包括與備辦餐飲消費有關的服務，以及提供臨時住宿。」其430201組群餐廳相類服務包括了下列內容，可見此間爭點似乎應聚焦在業者究竟有無為消費者提供調製即食食物的服務，而非是否有與平台業者合作提供外送服務:

「冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；茶館；火鍋店；咖啡廳；咖啡店；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；飯店（餐廳服務）；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；代預訂餐廳；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；餐館；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；和食餐廳服務；烏龍麵餐廳服務；蕎麥麵餐廳服務；提供烏龍麵和蕎麥麵之餐廳服務；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐食及飲料之服務；提供外帶服務之餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲；空廚；提供外送服務之餐廳；披薩店；冰店；冰淇淋店；食物雕刻；裝飾食物；蛋糕裝飾；複合式餐廳；機場休息室服務；有關餐食準備之資訊和諮詢；水菸休息室服務；食物評論服務（提供餐食及飲料之資訊）；私人廚師服務；雲端廚房服務」

八、尼斯分類之(11-2018)各類別分類資訊「Class 43 includes restaurant services. Similar services, such as catering services and those provided by cafeterias and snack-bars or fast-food outlets, are also in Class 43. In general, these services involve preparing food and/or beverages for immediate consumption by the consumer. (第 43 類包括餐廳服務，類似服務例如外燴服務以及自助餐廳、小吃店或快餐店所提供的服務。一般來說，這些服務為顧客提供立即食用的食物或飲料。 )」

然其前提仍是「餐廳服務」，也就是有無為客戶提供調製即食食物的服務。

九、結論上，本件刑事判決見解首先認為，被告所銷售的八寶冰，無論是由消費者自取或由外送平台業者送至消費者手上，均屬於第30類八寶冰註冊商標範疇，亦即不區分運送方式均屬於第30類商品商標範疇。然本案尚需進一步討論者，被告如尚有提供為消費者調製冰品的服務，甚至提供消費者現場內用，是否會落入第43類餐飲服務的使用範疇? 本案相關民事判決113年度民商上字第9號(2024.12.11)結論是認定被告構成商標侵權。惟本件刑事判決仍以餐飲商品與餐飲服務在概念上難以區分為由，認定被告「依消費者選購指示而當場為其調製提供立即可食的八寶冰等商品」，縱認已擴及於餐飲店服務，其主觀上仍欠缺侵害告訴人商標之故意。