查獲商品超過一千五百件時以其總價定賠償額，該總價並非實際售出價額

商標法第71條第三款但書規定以倍數計算賠償額時，「以其總價定賠償金額」之「總價」究應何所指?

【事實經過要旨】

一、本件原告甲公司主張：伊於民國105年12月15日申請以如下附圖一所示「樂膚寶」圖樣，分別指定使用於第5類、第35類商品/服務獲准註冊取得第01870631號、第01861962號商標權（下稱系爭商標）。詎於109年1月間發現被告公司販售之寵物保健食品（下稱系爭商品）及銷售網頁使用如附圖二所示圖樣，即「樂膚寧」右上方組合「Qbow」及「Qbow樂膚寧」，與系爭商標高度近似，致消費者對系爭商品之來源發生混淆，或誤認被告公司與伊為關係企業、授權關係或其他相似關係，侵害系爭商標權。又被告公司產製系爭商品共2030瓶【錠劑包裝1000瓶，單價新臺幣（下同）1235元；粉劑包裝1030瓶，單價808元】，應按平均單價乘上瓶數為其應賠償之數額。

二、原審維持一審判決，判認被告侵害原告商標權，被告不得再使用近似圖樣，及應銷毀庫存，並應賠償原告130萬元。

三、其中有關損害賠償額的計算，一、二審判決係將系爭商品區分為已售出及未售出部分，分別計算賠償額:

1、查被告公司自承於108年4月間生產系爭商品共計2,030瓶，其中錠劑1,000瓶、粉劑1,030瓶，有某丙公司代工生產單據在卷可稽。是查獲系爭商品之數量超過1,500件，依商標法第71條第1項第3款但書規定，應以查獲系爭商品總價定賠償金額。

2、次查，被告公司售出之系爭商品，有錠劑V5041-T-100及粉劑V5041-G-50等2種型號，其中錠劑售出335瓶，粉劑售出170瓶，合計售出505瓶，銷售總價共302,014元，有被告公司提出之產品發票明細表在卷可稽。上開銷售總價302,014元即被告公司銷售系爭商品505瓶之價格。

3、被告公司陳報系爭商品之庫存數量錠劑為609瓶、粉劑為799瓶，系爭商品之生產量扣除銷貨量、庫存量之餘額，即被告公司主張系爭商品中有錠劑56瓶、粉劑61瓶係作為上市推廣之用，亦堪信為真實（錠劑1000瓶－335瓶－609瓶＝56瓶、粉劑1030瓶－170瓶－799瓶＝61瓶）。該些推廣商品雖未出售而係贈出之方式流入市面，仍屬本件被查獲之商品，應依商品之零售單價計算損害賠償。

4、依被告公司之官方網頁記載，系爭商品之零售單價，錠劑為1,235元、粉劑為808元，有被告公司銷售網頁及原告公司購買系爭商品之訂單、發票可稽故被告公司推廣及庫存之系爭商品總價為1,516,155元（錠劑：1,235元×（609＋56）＝821,275元；粉劑：808元×（799＋61）＝694,880元；總價：821,275元＋694,880元＝1,516,155元）。

5、綜上，原告得請求之損害賠償額即系爭商品全部總價為 1,818,169 元(302,014 元＋1,51276,155元＝1,818,169元）。最後，法院酌減被告公司之損害賠償額為130萬元。

四、最高法院撤銷原審判決，除了認為原審損害賠償額計算有誤外，尚基於以下理由:

「觀諸附圖一之系爭商標，以未經設計之「樂膚寶」三字橫式排列，字體（標楷體）及大小均相同。附圖二之涉嫌侵權商標，以經美工設計之「樂膚寧」三字橫式排列，並於右上方組合藍灰色「Qbow」英文字樣，字體及大小均不同，佐以銷售網頁標示橫式排列「Qbow樂膚寧」字樣，字體相同大小，從整體觀察，似見系爭商品係以「樂膚寧」及「Qbow」均作為商品來源之標識。對比系爭商標及涉嫌侵權商標，雖均有中文「樂膚」二字，然第三字「寶」、「寧」之讀音似明顯有別；「樂膚寶」表彰係對皮膚有益之寶貝（好）商品，「樂膚寧」表達使皮膚安寧舒適，概念上似有差異；涉嫌侵權商標另有以不同色彩傳達可愛意涵之「Qbow」英文標識。果爾，具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通注意，自整體觀察，是否不足以區辨二者而有混淆誤認之虞？自滋疑義。原審未自整體觀察，逕將系爭商品以「樂膚寧」作為辨別標識，遽謂涉嫌侵權商標與系爭商標構成近似，而為不利被告公司2人之判斷，有欠允洽。」

【判決重點摘錄】

商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，為商標法第35條第1項所明定。又商標權人請求損害賠償時，得依同法第71條第1項所列之4款規定，擇一計算其損害，其中第3款但書規定：就查獲侵害商標權商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。該款本文之零售單價，係指侵害他人商標權之商品對外銷售之零售價。若侵害商標權之商品品項不同，應按各別商品之零售價格計算。本件倘若涉嫌侵權商標與系爭商標構成近似，原告公司本於系爭商標之商標權人，得請求排除侵害之範圍，應為該類商標經註冊指定如附表所示之第5類、第35類之商品及服務，原審逕認其得排除侵害之範圍僅限於附圖一所示之商品及服務項目，未說明將第35類部分商品及服務項目駁回之法律理由，有所違誤。又被告公司產製系爭商品錠劑包裝1000瓶、粉劑包裝1030瓶（超過1500件），網路銷售價格，前者為1235元，後者為808元，為原審所認定。若原告公司得依商標法第71條第1項第3款請求損害賠償者，依前開說明，應按錠劑、粉劑不同零售價格，按各自件數計算後加總，得出總價定其賠償金額。乃原審就被告公司出售部分，按其批發予經銷商之得款（批發價）30萬2014元計算，與前開規定有間，為不利原告公司之判決，亦有可議。

【解析 / 呂靜怡律師】

一、本案爭點主要在商標侵權損害賠償額的計算上，如適用商標法第71條第一項第三款以查獲商品零售單價的倍數計算賠償額時，該款但書所謂「以其總價訂賠償金額」之「總價」究應何所指?

(一)按商標法第71條第一項第三款規定:「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：…….三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」是以，本條是以「仿品零售單價」及「查獲仿品數量」為計算基礎。

(二)本案被告公司產製系爭商品共2030瓶【錠劑包裝1000瓶，單價新臺幣（下同）1235元；粉劑包裝1030瓶，單價808元】。被告公司售出之系爭商品中，錠劑售出335瓶，粉劑售出170瓶，合計售出505瓶，銷售總價共302,014元。

(三)原審因而將系爭商品區分為已售出及未售出二個部分，針對未售出的部分，以仿品零售單價乘以數量計算賠償額，並無訛誤；但針對已售出部分，則直接以被告銷售給批發商的總價30萬2014元計算賠償額，並非以仿品零售單價乘以數量作為賠償額。最高法院認為此部分違反商標法第70條第一項第三款但書規定，因而撤銷原判決。

(四)由此足見，最高法院認為，商標法第70條第一項第三款規定的「總價」是指擬制賠償額的總價，並非被告實際銷售額的總價，故毋庸區分已售出或未售出，應統一以「仿品零售單價」乘以「總查獲數量」計算賠償額。

(五)此外，針對被告抗辯作為推廣贈送的仿品數量應扣除乙節，最高法院顯然也肯認原審見解:此部分數量仍屬「查獲仿品」而毋庸扣除。再者，因本款已明定以商品零售單價計算賠償金額，原審認為無再主張扣除成本或必要費用之餘地，也經最高法院肯認。

(六)由本案見解亦可窺知，所謂超過一千五百件，是以總查獲數量一併計算，並非依照商品不同品項分開計算。無論品項幾種，總數量超過一千五百件時，就適用71條第三款但書規定，即便個別品項未達1500件，仍是以個別品項零售單價乘以各數量計算賠償額。(本案錠劑、粉劑均未超過1500件，並非適用71條第三款前段計算，而是適用該款但書規定計算。)

二、除了上述爭點外，本案二審判決尚有幾個重點，亦未經最高法院指摘而予以肯認:

(一) 品名欄位的標示，可該當商標使用:

系爭商品背面之品名欄位，單獨標示「樂膚寧」字樣，原審認為仍屬商標法第5條之商標使用行為。恰可以解釋過去許多企業的疑問:「品名欄位」的標示，是否足以該當商標使用的問題。

(二) 侵權的比對，是以商標權人的註冊圖樣為準，非以原告商品實際使用之圖樣為準:

商標權人取得商標權之範圍，以註冊公告之商標圖樣及指定使用之商品或服務為準，故判斷被控侵權商標有無侵害系爭商標權，自應以系爭商標「樂膚寶」圖樣與被控侵權商標「樂膚寧」進行比對，而非原告公司標示於商品之「樂膚寶 AipawsPro 愛寶」圖樣與被控侵權商標比對。

(三) 「樂膚」縱然在護膚類商品較為弱勢，但在寵物保健食用品上則非弱勢:

識別性強弱的判斷，應與其所指定使用之商品或服務一併考量，被告公司提出之含有「樂膚」或「膚樂」商標註冊資料40多筆，多使用於清潔劑、人體用護膚或美容等商品，與系爭商標指定使用之「動物營養補充品、動物用膳食補充品、動物用蛋白質營養補充品、動物用維他命」等商品及「寵物用品零售批發、動物用藥零售批發」等服務相較，不僅有人體用及寵物用之差別，其產銷管道及場所、消費族群顯有區別，二者顯非同一或類似領域。在「寵物保健食用品」領域中以「樂膚」二字為起首字之註冊商標僅有原告公司之系爭商標「樂膚寶」，故迄今僅有系爭商標使用「樂膚」二字註冊於動物用品等相關商品及服務，原審因而認為被告公司辯稱「樂膚」二字係常見皮膚保健療養商品，識別性極低云云，尚非可採。